1 INTRODUÇÃO
A Água, como se sabe é um recurso ambiental essencial para a qualidade de vida da população; possui funções múltiplas, pois serve de insumo à produção, é recurso estratégico para o desenvolvimento econômico, é indispensável para a manutenção dos ciclos biológicos, geológicos e químicos que mantêm em equilíbrio os ecossistemas; além de funcionar como referência cultural.
Por ser fundamental à existência do homem, torna-se um tema atual e político, sendo foco da atenção da sociedade civil organizada, dos governos nos diferentes níveis através de seus programas e projetos, de organismos internacionais, da iniciativa privada em escala global, dentre outros.
A Água guarda em si um paradoxo, pois ao tempo que é considerada fator de desenvolvimento, com setenta por cento da superfície do planeta coberta por água, somente 1% de todo esse enorme reservatório é próprio para o consumo do homem. É um bem ambiental que é finito e que está mal repartido no planeta[1]. Esta situação, inclusive tem levado a se falar na “crise da água”, ocasionando conflitos entre os povos. Nesse sentido, já recebeu prognósticos de que “As guerras do próximo século girarão em torno da água” (Fórum Mundial da Água de La Haye, maio de 2000).
O Brasil apesar de concentrar em torno de 12% da água doce do mundo, disponível em rios, tem sérios problemas de conflitos de água por conta da distribuição irregular no território. Na região do Semi-Árido que é 10% do território brasileiro, os rios são pobres e temporários; na região amazônica, estão as mais baixas concentrações populacionais e possui 78% da água superficial ao passo que na região Sudeste, essa relação se inverte: a maior concentração populacional do País tem disponíveis 6% do total da água. Esses fatores associados ao aumento da demanda por água, à degradação do ambiente e mananciais superficiais e subterrâneos, tem gerado sérios conflitos de uso da água no país. Assim, impõe-se de todos nós, um olhar mais crítico, humano e consciente em torno do tema, notadamente por que sendo vital ao homem para que tenha uma sadia qualidade de vida, se transmuta em um direito inalienável do ser humano.
Nesse sentido, o Direito à Água, bem não renovável, pode ser entendido como desdobramento do Direito à Vida, transcendendo a categoria de direito fundamental difuso, de terceira geração, podendo também ser classificado como de primeira geração.
Decidir se o Direito à Água é um Direito Humano ou um Direito Fundamental do Homem tem sido o ponto nevrálgico de discussões em nível global, sendo que até o presente momento ainda não se chegou a um consenso sobre o tema quanto ao tratamento da matéria.
Dado a importância do tema, a sua atualidade e a relevância no âmbito das diferentes áreas do direito, notadamente do Direito Internacional Público, é objetivo deste estudo, buscar uma primeira aproximação sobre o que se estabelece no plano do ordenamento pátrio face ao leque de documentos no plano internacional.
Assim, este estudo se estrutura da seguinte forma, procura-se resgatar sucintamente a evolução dos direitos do homem, com um enfoque na concepção da geração de direitos de Norberto Bobbio; em seguida aborda-se o direito ao meio ambiente, como direito de terceira geração, o direito à água e sua proteção jurídica; enfocando-se a água como direito humano, bem como o direito fundamental à água.
2 GERAÇÃO DE DIREITOS
A evolução dos povos trouxe à sociedade, momentos que hoje se possibilita marcar temporalmente a história dos direitos humanos fundamentais; pois é certo que houve um processo de construção e do qual pode-se afirmar que a sua origem remonta do antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C., onde já era previstas alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado.
No entanto, considera-se o primeiro marco a Magna Carta Libertatun, de 1.215, outorgada por João Sem-Terra na Inglaterra, onde reconhece direitos de tempos imemoriais. Posteriormente, em 1215, a “Petition of Right”, em 1628, o “Habeas Corpus”, em 1679, o “Bill of Rights”, em 1689 e o “Act of Seattlemente”, em 1701. Depois, nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos de Virgínia, em 1776, Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, em 1776 e a Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787 (MORAES, 1998).
A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais coube à França, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, com o advento da Revolução Francesa. O início do século XX trouxe diplomas vigorosamente marcados pelas inquietações sociais, como a Constituição Mexicana, em 1917, a Constituição de Weimar, em 1919, a Constituição Soviética, em 1918.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris, em 1948, em nível internacional, se configura como a mais importante conquista dos direitos humanos fundamentais. No entanto, a idéia de Direitos Humanos não permaneceu somente nesse documento; outras cartas foram surgindo no âmbito internacional: a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, a Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem, Declaração Universal dos Direitos dos Povos, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, a Declaração Solene dos Povos Indígenas do Mundo, entre outros.
Acercando-se do pensamento de Norberto Bobbio (2004, p.5) para quem acreditava que os direitos não nascem todos de uma vez, mas que são frutos de uma evolução histórica, onde aponta uma classificação à qual denominou de Gerações de Direitos Humanos, afirma que os direitos possuem características próprias dos momentos que inspiraram sua origem, sua criação, nos seguintes termos: “Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.” Mas, sem contudo, desmerecer a divisão dos direitos humanos concebida por Karel Vasak em 1979 em que dividiu em gerações onde cada uma se associa aos grandes valores proclamados na Revolução francesa, como a liberdade, a igualdade e a fraternidade.
Pode-se afirmar que após os antecedentes supra mencionados, a primeira geração de direitos, nasceu no século XVII e é representada pelos direitos civis e políticos, sendo o cidadão o titular desses direitos que são baseados na idéia de Liberdade da Constituição Americana e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França. São direitos negativos, pois exigem do Estado um comportamento de abstenção, ou seja, não intervencionista. É um modelo que serve para todos os estados liberais do período.
Tem-se o entendimento de que os direitos individuais são compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados. Foram construídos durante a colonização dos Estados e de práticas democráticas que foram iniciadas com os puritanos já a bordo do navio MayFlower, com a celebração do “Compact”[2]. Ressalta-se que estes direitos estavam presentes em outros documentos, como a Carta do Povo da Virgínia.
Já a segunda geração de direitos esteve presente durante o século XX e conforme Paulo Bonavides (2007, p.564) são considerados os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades que foram introduzidos no constitucionalismo e por terem nascidos abraçados com o principio da igualdade, tornaram-se tão justificáveis quanto os da primeira geração. Esses direitos foram remetidos à esfera dos direitos programáticos, isto é não possuíam concretização imediata, tendo aplicação mediata, por via do legislador. Pode-se afirmar que tiveram como inspiração a Constituição Mexicana de 1917 e a Lei Fundamental de Weimar (Constituição Alemã de 1919).
Posteriormente veio a terceira geração de direitos que tem como base o princípio da fraternidade, os quais podem se constituir em cinco modalidades conforme Vasak apud Bonavides (p.569), ou seja, o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.
Bonavides (op. Cit) considera que a consciência de um mundo dividido entre os países desenvolvidos, os que buscam o desenvolvimento e os subdesenvolvidos, foi a base para que se buscasse mais igualdade entre as nações o que diante disso surgiram os ideais de fraternidade e solidariedade da terceira geração. Por terem esses direitos, caráter universal, foram consolidados com a Declaração Universal dos Direitos Humanos assinada pela ONU (Organização das Nações Unidas) em 1948.
A quarta geração de direitos é resultado da globalização dos direitos fundamentais e segundo Bonavides é o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Para o autor, os direitos de primeira geração (direitos individuais), os direitos de segunda geração (direitos sociais), e os da terceira geração (direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade) são infra estruturais visto formar uma pirâmide cujo ápice é o direito à democracia e que assim o sendo, “compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos” (p.572).
No Brasil, os direitos humanos no ordenamento jurídico foram consagrados na Lei Maior do país, a Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988. Mas isto não quer dizer que já não houvera direitos do homem positivados na primeira constituição ainda na época do Império do Brasil, em 1824. Também na Constituição de 1934, os direitos econômicos e sociais foram efetivamente incorporados à Constituição, como também os direitos trabalhistas. Esses direitos foram mantidos na constituição de 1937, 1946, 1967 e 1969.
Sob o ponto de vista da efetivação dos Direitos Humanos Internacional no Brasil, foi somente a partir do processo de democratização que se ratificou os principais tratados de proteção dos direitos humanos, passando a se inserir no cenário de proteção internacional dos direitos humanos.
Assim, após a Constituição de 1988 foi ratificado pelo Brasil, uma série de convenções e tratados, como a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989, a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992, a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995, o Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996 e o Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996. Acrescente-se ainda o reconhecimento da competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por meio do Decreto Legislativo n.89/98, em 03 de dezembro de 1998; bem como a assinatura do Estatuto do Tribunal Internacional em 07 de fevereiro de 2000.
Assim, no Brasil a proteção dos direitos humanos, conforme o Art. 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988, prevê que os direitos e garantias constitucionais não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Já o § 3 º que foi incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, estabelece que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Assim, verifica-se que do conteúdo dos §§ 2º e 3º a posição hierárquica dos direitos humanos possuem tratamento misto. Na opinião do STF, guardião da constituição, os Direitos Humanos Fundamentais incorporados ao ordenamento interno do País possui o patamar de norma constitucional, concorda com a importância que a pessoa humana possui em um Estado Democrático de Direito.
Para Flávia Piovesan (2009, p. 76) o dispositivo do § 3º reconhece de “modo explícito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforçando, desse modo, a existência de um regime jurídico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial”. Com a inserção do mencionado dispositivo, os Tratados Internacionais que porventura o Brasil venha a aderir, necessariamente obedecer-se-á ao procedimento do § 3º do artigo 5º para que possam ser recepcionados como norma constitucional.
Em síntese, pode afirmar, baseando-se em Eduardo Cambi (2010, p.37) que: A nova era dos direitos é marcada pelas seguintes características: i) aumentaram os bens merecedores de tutela (as meras liberdades negativas, de religião, opinião, imprensa etc. Deram lugar aos direitos sociais e econômicos, a exigir uma intervenção positiva do Estado); ii) surgiram outros sujeitos de direitos, além do indivíduo (singular), como a família, as minorias étnicas e religiosas e toda a humanidade em seu conjunto; iii) o próprio homem deixou de ser considerado em abstrato, para ser visto na concretude das relações sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (sexo, idade, condições físicas etc.), passando a ser tratado especificamente como homem, mulher, homossexual, criança, idoso, deficiente físico, consumidor, etc.
Do exposto, corrobora-se a idéia de Norberto Bobbio anteriormente mencionada, ao afirmar que os direitos do homem são históricos, porque nascem e se desenvolvem gradualmente, em determinadas circunstâncias de lutas sociais e políticas.
3 DIREITO AO MEIO AMBIENTE: direito de terceira geração
Como já afirmado, o direito ao meio ambiente é um direito de terceira geração e no ordenamento jurídico brasileiro o direito de viver em um ambiente apto a fornecer a qualidade de vida digna e propícia à sobrevivência de todas as espécies de seres vivos tem guarida na Constituição Federal de 1988, art. 225 que diz “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Importa ressaltar que a observância desse direito, foi um processo histórico, quando a partir dos anos 70 e 80, a preocupação ambiental ultrapassou a fronteira das Ciências Naturais e se integrou ao diaadia de políticos, economistas, sociólogos e naturalmente os profissionais do direito.
Atemática ambiental, hoje, faz parte da agenda global de todos os povos, denotando-se que a consciência ambientalista se espraia rapidamente por todo o planeta ao tempo que a devastação ambiental, não mede fronteiras físicas, políticas ou econômicas. Há degradação ambiental nos países industrializados e nos países de economia agrária, nos países desenvolvidos e nos subdesenvolvidos, de vez que ao contrário do que às vezes se acredita, a degradação não surge simplesmente como decorrência do crescimento industrial e agrícola, mas pela simples presença de seres humanos.
Fatores múltiplos – como o esgotamento dos recursos naturais do planeta, a contaminação e poluição das reservas de água potável, o desaparecimento das espécies, a destruição da camada de ozônio, a erosão dos solos, o efeito estufa, a escassez de água, devastação do patrimônio ecológico, histórico e turístico – provocam uma alteração de rumo na visão clássica de desenvolvimento e no próprio Direito (BENJAMIN, 1993).
Diante da inércia humana frente ao problema, não restou outra alternativa, a não ser a busca da proteção ambiental pela lei, pela força, como exigência desta situação sufocante de degradação da qualidade de vida. A consciência social sobre o problema ambiental, com a exigência de um tratamento jurídico especial, tem sua evidência mais forte após a Segunda Grande Guerra.
Mas foi tão somente na década de oitenta quando a Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pelas Nações Unidas e presidida na época pela Primeira Ministra da Noruega, Gro Harlen Brundtland, ao apresentar uma concepção do conceito de desenvolvimento, em um documento designado Nosso Futuro Comum, conhecido também como Relatório Brundtland é que de fato as nações deram um maior impulso na proteção do meio ambiente, a exemplo do Brasil que o inseriu na Magna Carta.
O conceito adotado foi o de Desenvolvimento Sustentável onde a idéia se pauta na satisfação das necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades, com um enfoque significativo para a incompatibilidade entre desenvolvimento sustentável e os padrões de produção e consumo vigentes.
Assim, com este pensar, a Constituição Federal de 1988 assegurou no artigo 225 já mencionado o modelo do desenvolvimento sustentável. Ve-se, portanto, que a preocupação com o ambiente não é nova e que sua evolução no sentido jurídico se mistura e se articula dentro de uma manifestação maior que os movimentos sociais faziam na década de 60 em relação aos valores e comportamentos de uma sociedade depredadora e consumista.
A questão ambiental, no Brasil, seguindo a tendência internacional, deu tratamento jurídico ao tema, de modo que é visto como um Direito Fundamental, tendo os grandes doutrinadores brasileiros como Alexandre de Morais, Paulo Bonavides e Celso Antônio Bandeira de Mello, classificá-lo como direitos de terceira geração, que seriam os direitos de fraternidade ou solidariedade. Na ótica da Jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, também se pronunciou na pessoa do Ministro Celso de Mello em sede de Mandado de Segurança n º 22164–0 da seguinte forma:
O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis) – realçam o princípio da liberdade, e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) –que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”. (Extraído de http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado)
Com efeito, o direito ao meio ambiente sob o ponto de vista constitucional são cláusulas pétreas, assentado em uma estrutura que nos garante a integridade do meio ambiente e a indisponibilidade desse direito.
4 O DIREITO À ÁGUA E SUA PROTEÇAO JURÍDICA
Na atualidade, o sistema de gestão dos recursos hídricos é uma das prioridades da humanidade, notadamente por ser a água doce um recurso natural indispensável à sobrevivência do homem.
No Brasil, existe um conjunto de leis que em seu todo formam um plexo de preceitos que protegem os recursos naturais, algumas originadas da própria Constituição Federal e que se baseiam em normas que dão operacionalidade aos instrumentos de gestão visando maior proteção ao meio ambiente.
No que se refere aos recursos hídricos, a lei que estabeleceu a Política Nacional foi a Lei 9.433/97, considerada por muitos como um divisor no que se refere ao tema, dado o fato de que a história da gestão dos recursos hídricos remonta desde o período colonial, voltada mais para a saúde pública ou direito de propriedade.
Retrospectivamente, pode-se dizer que somente em 1934, com o Código de Águas, Decreto 24.643/1934, passou-se a contar com uma legislação específica para os recursos hídricos. O Código de Águas assegurava o uso gratuito de qualquer corrente ou nascente d’água para as primeiras necessidades da vida e o uso de qualquer água pública a todos, conformando-se com os regulamentos administrativos.
Até a década de 70, a preocupação com os recursos hídricos quase não existia. Somente nos anos 80 com a instituição da Política Nacional de Meio Ambiente e a criação do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, o Brasil passou a contar com um arcabouço legal e com o ordenamento institucional necessário ao tratamento das questões ambientais. Nesse contexto, em junho de 1986, foi editada a Resolução nº 20 do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, que tempos depois foi revogada pela Resolução CONAMA nº 357/2005, que dispõe sobre a classificação dos corpos de água e diretrizes ambientais para o seu enquadramento, bem como estabelece as condições e padrões de lançamento de efluentes.
Assim, em 08 de janeiro de 1997 foi instituída a Lei 9.433/97 que regulamenta o Art. 21, inciso XIX da Constituição Federal e que objetiva assegurar, à atual e às futuras gerações, a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; e, a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrente do uso inadequado dos recursos naturais.
A Lei define seis instrumentos da política: os Planos de Recursos Hídricos; o Enquadramento dos corpos de água em classes, segundo seus usos preponderantes; a Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos; a Cobrança pelo Uso de Recursos Hídricos; a Compensação a Municípios; e o Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos. É definido ainda um ordenamento institucional para a gestão compartilhada do uso da água – o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, do qual fazem parte: o Conselho Nacional de Recursos Hídricos; os Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal; os Comitês de Bacia Hidrográfica; os órgãos dos poderes públicos federais, estaduais e municipais, cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos; as Agências de Água; as organizações civis de recursos hídricos. Posteriormente a Agência Nacional de Águas – ANA foi incluída no Sistema quando de sua criação em 2000 pela Lei nº 9.984/00, tendo como competência a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, ou seja, é a executora da política (EDIS MILARË, 2007).
A Constituição não apresenta de forma explícita a Água como direito humano; mas por analogias, por ser a água bem ambiental, contida na natureza e sendo o meio ambiente alvo de proteção constitucional como se verifica no art. 225 caput da Constituição Federal do Brasil de 1988, já citado anteriormente (que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida), verifica-se há outros direitos implícitos como o direito à vida e à saúde, bem como o princípio fundamental de dignidade da pessoa humana.
Sob o ponto de vista internacional, na Declaração de Direitos Humanos de 1948, no artigo 25; bem como no Pacto dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais, nos artigos 11 e 12, fazem referência de maneira indireta sobre o direito à vida e à saúde sob um espectro bastante amplo, a saber respectivamente:
No Pacto dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais, nos artigos 11 e 12 estabelecem:
Artigo 11
§ 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados-partes tomarão medida apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.
§ 2. Os Estados-partes no presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fome, adotarão, individualmente e mediante cooperação internacional, as medidas, inclusive programas concretos, que se façam necessários para:
1. Melhorar os métodos de produção, conservação e distribuição de gêneros alimentícios pela plena utilização dos conhecimentos técnicos e científicos, pela difusão de princípios de educação nutricional e pelo aperfeiçoamento ou reforma dos regimes agrários, de maneira que se assegurem a exploração e a utilização mais eficazes dos recursos naturais.
2. Assegurar uma repartição eqüitativa dos recursos alimentícios mundiais em relação às necessidades, levando-se em conta os problemas tanto dos países importadores quanto dos exportadores de gêneros alimentícios.
Artigo 12
§ 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental.
§ 2. As medidas que os Estados-partes no presente Pacto deverão adotar, com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito, incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar:
1. A diminuição da natalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças.
2. A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente.
3. A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças.
4. A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços.
. Posteriormente, o posicionamento adotado pelo Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas na 29ª sessão, ocorrida em Genébra em novembro de 2002, que culminou na Observação Geral nº 15, com o título “Direito à Água”, fez alusão aos artigos 11 e 12 do Pacto dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais, definindo-se esse direito a um fornecimento suficiente de água de qualidade a um custo acessível.
Convém destacar que na Declaração de Dublin, no principio nº 4 afirma que “a água tem valor econômico em todos os usos competitivos e deve ser reconhecida como um bem econômico” (…) “no contexto deste princípio, é vital reconhecer inicialmente o direito básico de todos os seres humanos do acesso ao abastecimento e saneamento a custos razoáveis”.
Também na Agenda 21, capítulo 18, prescreve que “ao usar os recursos hídricos deve-se dar prioridade à satisfação das necessidades básicas e à proteção dos ecossistemas”, bem como deve ser assegurado aos usuários, o pagamento de tarifas adequadas. A Conferência Internacional sobre a água doce (Bonn, 2001), também tratando sobre o tema, dispõe que “água é um bem econômico e um bem social que deve distribuir-se primeiramente para satisfazer as necessidades humanas básicas”.
Do exposto, importa ainda ressaltar grandes outras discussões que antecederam à Lei 9.433/97 sob o ponto de vista internacional, uma vez que foram inúmeros fóruns que discutiram a temática do uso e gestão dos recursos hídricos, a saber:
a) A Carta Européia da Água, proclamada pelo Conselho da Europa, em Estrasburgo, França em maio de 1968;
Esta Carta surge para dar resposta a um dos grandes problemas que preocupam a Humanidade: a necessidade de água doce face ao aumento das populações, contaminação dos recursos hídricos e alterações climáticas. Assim, o Conselho da Europa proclamou, no dia 6 de Maio de 1968, em Estrasburgo, a designada Carta Européia da Água à qual apresenta 12 pontos.
I. Não há vida sem água. A água é um bem precioso, indispensável a todas as atividades humanas.
II. Os recursos de águas doces não são inesgotáveis. É indispensável preservá-los, administrá-los e, se possível, aumentá-los.
III. Alterar a qualidade da água é prejudicar a vida do homem e dos outros seres vivos que dependem dela.
IV. A qualidade da água deve ser mantida a níveis adaptados à utilização para que está prevista e deve, designadamente, satisfazer as exigências da saúde pública.
V. Quando a água, depois de utilizada, volta ao meio natural, não deve comprometer as utilizações ulteriores que dela se farão, quer públicas quer privadas.
VI. A manutenção de uma cobertura vegetal adequada, de preferência florestal, é essencial para a conservação dos recursos de água.
VII. Os recursos aqüíferos devem ser inventariados.
VIII. A boa gestão da água deve ser objeto de um plano promulgado pelas autoridades competentes.
IX. A salvaguarda da água implica um esforço crescente de investigação, formação de especialistas e de informação pública.
X. A água é um patrimônio comum, cujo valor deve ser reconhecido por todos. Cada um tem o dever de economizá-la e de utilizá-la com cuidado.
XI. A gestão dos recursos de água deve inscrever-se no quadro da bacia natural, de preferência a ser inserida no das fronteiras administrativas e políticas.
XII. As águas não têm fronteiras. É um recurso comum que necessita de uma cooperação internacional.
b) a Declaração de Estocolmo, Suécia, em 1972, sendo o primeiro documento internacional sobre a preservação do meio ambiente, especialmente a água doce disponível para o abastecimento público e demais atividades humanas.
A Declaração foi elaborada durante a I Conferência Mundial sobre o Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, Suécia, em 1972. O documento inclui um número de princípios destinados às necessidades especiais dos estados do Terceiro Mundo, demandando” a transferência de quantidades substanciais de assistência financeira e tecnológica para os estados em desenvolvimento “, para superar as” deficiências ambientais geradas pelas condições de subdesenvolvimento e preservar e melhorar o meio ambiente “e cobrir os custos de” incorporação de salvaguardas ambientais “.
c) a Conferência das Nações Unidas sobre a água que se realizou em Mar del Plata, Argentina, em março de 1977, acordou que todos os povos têm direito ao acesso à água potável necessária para satisfazer as suas necessidades essenciais, ressaltando o uso múltiplo. Foi a primeira conferência das Nações Unidas específica sobre a água;
Esta Conferência foi o primeiro encontro especializado para tratar os problemas da água. O Plano de Ação de Mar del Plata, foi considerado o mais completo documento referencial sobre recursos hídricos, até a elaboração do capítulo específico sobre a água da Agenda 21. O número de participantes foi bastante reduzido e esteve composto, basicamente, por técnicos e alguns poucos políticos, não houve participação da sociedade civil. Neste encontro também se aprovou uma recomendação apresentada pela Conferência da ONU sobre Assentamentos Humanos – HABITAT, realizada um ano antes, em 1976, em Vancouver, Canadá, na qual se solicitou a todos os países “fazerem esforços” para fornecer água potável e serviços de saneamento adequados “para todos” até 1990. (Eco 21).
d) o Seminário sobre o Enfoque Ecossistêmico da Gestão da Água, realizado em Oslo, Noruega em 1991;
e) Conferência Internacional de Água e Meio Ambiente (ICWE) – Dublin, Irlanda que reuniu mais de quinhentos participantes, incluindo especialistas designados pelo governo, de cem países e representantes de oitenta organismos internacionais, intergovernamentais e não-governamentais, em janeiro de 1992.
Das conferências realizadas, verificam-se que as declarações emanadas destacam-se distintos princípios, que se podem assim apresentar nas seguintes categorias:
a) ordem interna: que devem ser adotados e observados objetivando buscar soluções para minimizar os efeitos da poluição, consumo e degradação ambiental, que afetam os recursos naturais, notadamente a água, mas que interessam a comunidade internacional;
b) ordem externa: devem ser observados pelos Estados, perante os demais.
Ora, como se sabe, os princípios, são pedras basilares dos sistemas político-jurídicos dos Estados civilizados; nesse sentido, busca-se em Canotilho (2003) uma melhor aproximação do sentido e alcance do que seja princípio.
Para o autor, Princípios “são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos […] permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes […] podem ser objecto de ponderação e de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, em ‘primeira linha’ (prima facie), devem ser realizados”(p.1.161).
Com efeito, na doutrina existem autores que adotam os princípios que são globais à Política de Meio Ambiente na seara do Direito de Águas. No entanto dado a matéria especializada que é, entende-se que existem aqueles princípios que se identificam, que são mais próximos com o tema em análise.
Para Granziera, na obra Direito de Águas (2006), os Princípios que são aplicáveis à Água são os seguintes:
a) Princípio do meio ambiente como direito humano;
b) Princípio do desenvolvimento sustentável;
c) Princípio da prevenção;
d) Princípio da precaução;
e) Principio da cooperação;
f) Princípio do valor econômico da água;
g) Princípio do poluidor-pagador e usuário -pagador;
h) Principio da bacia hidrográfica como instrumento de planejamento e gestão;
i) Princípio do equilíbrio entre os diversos usos da água.
Constata-se que os princípios supra mencionados, possuem decerto um conteúdo jus cogens tanto em âmbito interno como externo, ou seja, possuem caráter rígido, imperativo, visto que muitos deles encontram-se no texto constitucional de 1988; outros encontram-se em leis infra constitucionais.
5 DIREITO HUMANO À ÁGUA OU DIREITO FUNDAMENTAL À ÁGUA
No âmbito da doutrina sobre direitos humanos, os grandes teóricos do tema afirmam que há uma tênue diferenciação entre os Direitos do Homem, Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais.
Para Mazzuoli (2007, p.672) os Direitos do Homem, expressão de cunho naturalista, conota a série de direitos naturais, positivados ou não aptos à proteção global do homem e que decerto ainda não se encontram positivados sejam nas constituições, tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. O autor complementa que nos dias atuais é muito difícil ou impossível existir direito que se conheça e que ainda não conste em algum documento, seja interno ou externo, ou seja, internacional.
Em relação aos Direitos Fundamentais, considera-se que é expressão que está relacionada à proteção constitucional dos direitos dos cidadãos e que se ligam aos aspectos constitucionais de proteção visto estarem positivados internamente nas Constituições contemporâneas.
Por sua vez os Direitos Humanos são direitos positivados em tratados ou em costumes internacionais que já ascenderam ao patamar de Direito Internacional Público independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).
Importante as afirmações do autor (p.672) sobre o tema ao considerar que:
Dizer que os ‘direitos fundamentais’ são mais facilmente visualizáveis que os ‘direitos humanos‘, pelo fato de estarem positivados no ordenamento jurídico interno (Constituição) de determinado Estado é afirmação falsa. Basta compulsar os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos (tanto do sistema global, como dos sistemas regionais) para se poder visualizar nitidamente quantos e quais são os direitos protegidos.
O fato é que é imprescindível a positivação de direitos fundamentais nas Constituição, pois sem essa positivação jurídica, os direitos humanos são apenas esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou ainda, retórica política, mas não direitos garantidos sob o manto das normas (regras e princípios) de Direito Constitucional.
Independente de a água ser um direito humano ou direito fundamental, verifica-se ainda que as discussões existentes sobre o assunto guardam um paradoxo; nas instâncias internacionais tem-se defendido, com freqüência, que o reconhecimento da água como um direito humano pode se revelar como a medida mais importante para superar o desafio de fornecer às pessoas aquele que é o elemento mais fundamental da vida
No entanto há outro posicionamento nessas instâncias internacionais de que a água é como um direito implícito dado à sua natureza, ou seja, de ser imprescindível ao ser humano como o ar que necessitamos para respirar, daí se considerar que a sua inclusão de forma explícita foi ou ainda seja considerada desnecessária.
Ocorre, no entanto, apesar de segmentos da sociedade civil em âmbito internacional pleiteiem que a água seja reconhecida como um direito humano compreendendo que a obrigação jurídica decorrente do reconhecimento do direito à água motivaria os governos a introduzirem alterações em seus ordenamento jurídicos internos, bem como de suas políticas; proporcionaria aos cidadãos uma base mais firme para pressionarem os governos para que possam também ter direito ao saneamento enfim ter a qualidade de vida que provém dessas políticas e terem mais dignidade, notadamente naqueles países mais pobres.
Paradoxalmente, como contraponto à esse entendimento há a lógica do mercado que visam à crescente privatização dos serviços de abastecimento de água no mundo inteiro. E que em conseqüência o direito à água possibilita o fortalecimento do argumento de que o setor público, dado às pressões da sociedade, interferiria no setor privado invertendo a lógica do mercado, que visa o lucro.
Não resta duvida que o direito à água seja pré-requisito para a efetivação de outros direitos e que dado à sua característica singular evidenciam e propalam que se analisada sob o foco dos Direitos Humanos em seu caráter universal ou dos Direitos Fundamentais que se localizam nos ordenamentos internos, demandam a necessidade cogente e imperiosa de que os Organismos Internacionais incluam a Água como Direito Fundamental da Pessoa Humana e de forma progressiva contribuam para que os países venham a incorporar internamente em seus ordenamentos jurídicos.
Do exposto, infere-se que para a efetivação do direito á água como direito fundamental da pessoa humana, perpassa por uma questão que é a infra – estrutura hídrica do país, dos padrões de proteção ambiental exigíveis juridicamente e notadamente do fortalecimento das instituições.
Evidencia-se que na hipótese de uma regulação internacional para a água, a exemplo do que ocorreu com outros assuntos de meio ambiente (v. G Protocolo de Kioto) em que houveram Estados que não cumpriram com as obrigações estabelecidas, sejam por incapacidade tecnológica, falta de incentivos financeiros ou por motivos econômicos; o fato é que em relação à água também pode ser adotado o mesmo comportamento pelos Estados – partes.
Nesse sentido, como forma de não se esvair o conteúdo das proposições dos documentos internacionais, concorda-se com Eduardo Cambi (2010, p.65 e ss) ao analisar o Constitucionalismo mundial e multiculturalismo emancipatório dos direitos fundamentais, quando diz:
a fim de se promover a democracia internacional, deve ser ressaltado o valor da solidariedade internacional, com a imposição e a regulamentação de ajudas econômicas e intervenções humanitárias capazes de assegurar os direitos humanos, especialmente às populações mais pobres do planeta […].
No entanto, a construção de um constitucionalismo mundial (universalismo) vai além da existência de instituições internacionais adequadas, pois depende de uma sociedade civil global, que esbarra nas profundas diferenças culturais (multiculturalismo) entre os povos (diferentes tradições, línguas, religiões, condições e estruturas jurídicas, econômicas e sociais), agravadas em um contexto econômico transnacional.
[…]
A construção de um modelo multicultural emancipatório requer a descolonização da ciência, passando-se da epistemologia da cegueira (i. E., do não reconhecimento ou da subalternidade dos saberes não coloniais) para a epistemologia da visão, pelo reconhecimento de uma pluralidade de conhecimentos e concepções sobre a dignidade humana e sobre o mundo, incluindo práticas ecológicas de diferentes comunidades (ecologia de saberes). (grifos do autor).
Interessante, ainda a visão do autor que defendendo a idéia do Constitucionalismo mundial e multiculturalismo emancipatório dos direitos fundamentais aponta a indispensabilidade da proteção de bens planetários comuns que são indispensáveis à permanência das pessoas na terra, onde afirma que para tanto é:
[..] preciso controlar riquezas, como a água e o petróleo, impedindo que sejam apropriadas pelos países mais ricos em detrimento da ampliação das injustiças contra os mais pobres. Os poderes da ciência, da técnica e da indústria devem ser submetidos aos controles éticos e políticos, a fim de que a economia seja globalizada para atender especialmente às necessidades das populações mais carentes. Isto, porém, não pode ser alcançado sem que sejam aperfeiçoados os mecanismos de democracia mundial.
Em uma visão mais específica é importante o posicionamento de Riccardo Petrella (2004) em sua obra “O manifesto da água” ao proclamar a necessidade de um contrato mundial da água que considerasse a água doce como um bem essencial a que todos têm direito, ao passo que faz críticas ao sistema atual orientado para o mercado, que vê a água como um produto, e não como um recurso comunitário valioso e um direito humano fundamental.
As idéias dos autores mencionados são muito interessantes, pois ambos possuem o mesmo objetivo desejam a supranacionalidade dos direitos; um dos direitos humanos; outro do direito à água.
No entanto Petrella defende que a água é um patrimônio global comum vital, ao passo que Cambi pela sua lógica fala-se em controlar riquezas, como a água e o petróleo, impedindo que sejam apropriadas pelos países mais ricos em detrimento da ampliação das injustiças contra os mais pobres.
Do exposto, extrai-se que um Estado ao fazer a opção política da Água como Direito Humano Fundamental de todos os povos, vislumbra-se que será espécie de direto mitigado. Provavelmente se estabelecerá acordos regionais, fragmentados, com mecanismos de solução de controvérsias, com aqueles países que possuem um déficit de água.
Importante ressaltar que independente de qualquer posição que Estados venham adotar com relação à água, impõe-se transparência nas ações de gestão da água, para que se possa emergir uma ética que venha integrar a todos, alcançando a solidariedade global; não classificando a água como mercadoria, apenas como uma necessidade vital; mas como um direito humano fundamental de todos.
6 CONSIDERAÇOES FINAIS
A partir das idéias expostas no decorrer desta análise, tem-se a considerar o que seguem:
a) Os Direitos Humanos se desenvolveram gradualmente em determinadas circunstâncias de lutas sociais e políticas, podendo-se afirmar que os direitos do homem são históricos;
b) Que a água é um direito de terceira geração, sendo considerada no direito interno um bem ambiental sobre a qual incide a proteção a que se destina ao meio ambiente, consagrado no art. 225 da Constituição Federal de 1988;
c) Que a proteção jurídica da água está bem consolidada no direito interno brasileiro, sendo uma decorrência das contribuições dos grandes movimentos globais de proteção ao meio ambiente e aos recursos hídricos, ocorridas nos primórdios da década de 70 e paulatinamente inseridas no ordenamento;
d) Que especificamente não há uma regulação internacional para a água; mas se ressente da necessidade dado à situação de sua escassez em muitos países. Entendendo-se que na existência de instrumentos normativos, haveria a possibilidade do estabelecimento de acordos regionais, visando a garantia do acesso à água para essas populações e a conseqüente dignidade humana;
E) Que no Brasil a discussão do tema do acesso à água como Direito Humano Universal, foca-se no reconhecimento da soberania de cada nação sobre seu patrimônio hídrico e sobre a definição de como esse acesso será exercido; verificando-se de antemão que se refere a uma posição mitigada ou estratégica no reconhecimento desse direito, face aos documentos internacionais já existentes. Não restam dúvidas de que a Água é um Direito Fundamental voltado para a dignidade da pessoa humana, dotado de valor econômico social e considerado como um recurso estratégico no Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENJAMIN, A. H. V. Dano Ambiental, prevenção, reparação e repressão. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. 470 p.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2004. 212 p.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.809 p.
BORINSKY, Ricardo. Aulas proferidas no Seminario de Profundización en Derechos Humanos do Curso de Doutorado em Direito da Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Departamento de Lomas de Zamora (AR), Jan. 2010.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 527p.
CANOTILHO, J. J. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003.1522 p.
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. 252p.
http://www.ecclesia.com.br/biblioteca/fe_e_meio_ambiente/principais_conferencias_internacionais_sobre_o_meio_ambiente_e_documentos_resultantes.html).Acesso janeiro de 2015.
http://www.onu-brasil.org.br/agencias_pnuma.php. Acesso fevereiro de 2015.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao. Acesso fevereiro de 2015.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 877p.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 1280 p.
MULTIJURIS. Arquivos Jurídicos. 36. Ed. Brasília: Revic editorial. 2007. 1 CD – ROM. Inclui Códigos, Leis, Decretos, Constituição e Emendas, Índice Temático da Legislação Brasileira, Jurisprudência, Modelos de Documentos e Dicionários.
PETRELLA, Riccardo. O manifesto da água: argumentos para um contrato mundial. 2. Ed. Petrópolis: Vozes, 2004. 159 p.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 556 p.
René Capriles. Meio Século de Lutas: Uma Visão Histórica da Água
Revista ECO 21 – recuperado de http://ambientes.ambientebrasil.com.br/agua/artigos_agua_doce/meio_seculo_de_lutas%3A_uma_visao_historica_da_agua.html. Acesso janeiro de 2015.
RIBEIRO, Wagner Costa. A ordem ambiental internacional. São Paulo: Contexto. 176 p.
www.cnrh.gov.br.Acesso janeiro de 2015
www.mma.gov.br/conama. Acesso janeiro de 2015.
Liene Soares Pereira* Advogada e pós graduada em gestão de recursos hídricos e meio ambiente. Aluna do curso de doutorado em direito pela Universidad Lomas de Zamora.
[1] Brasil, Rússia, China e Canadá são os maiores detentores de água do planeta.
[2]Mayflower (em português: Flor de Maio) é o nome do navio que transportou os chamados Pilgrins (Peregrinos) da Inglaterra até a costa do que agora são os Estados Unidos, em 1620. Devido a uma série de problemas no navio, viram-se obrigados a regressar por duas vezes, pouco depois de zarpar, para consertá-los. Numa terceira tentativa, saíram de Plymouth a 6 de Setembro e, finalmente, conseguiram chegar ao Novo Mundo a 11 de novembro de 1620. O navio transportou 102 pessoas. Foram os primeiros colonos a estabelecer-se na costa de Massachusetts, formando a colônia de Plymouth. No navio, eles firmaram o contrato Mayflower Compact, no qual se comprometiam com a criação de uma comunidade organizada politicamente em que viveriam conforme os preceitos de Deus e da Bíblia, onde a igualdade entre os homens seriam a sua missão.